불법과 탈법의 사슬로 엮인 탄핵과 수사 절차가 불법·편법으로 연결돼 있다. 적법절차는 깡그리 사라지고 오직 편법과 불법만 판을 치고 모든 것이 엉망이 되어 있다. 이런 불법과 탈법과 편법이 판을 치는 작금의 현실을 어쩌면 좋겠는가?

윤석열 대통령의 비상계엄 선포는 위헌·불법 논란에 싸여 있다. 그런데 이를 단죄하려는 탄핵과 수사 절차가 또 다른 불법성 논란을 낳는 중이다. 윤 대통령에 대한 탄핵심판과 내란죄 수사의 여러 과정이 불법과 탈법, 일탈의 사슬로 연결돼 있기 때문이다.

민주주의와 법치주의를 지키는 대원칙 중 하나는 적법절차(due process of law)다. 사법체계와 법 절차의 적법성이 무너지면 민주주의도 법치도 무너진다. 현재의 탄핵 정국은 불법이 불법을 낳고 있는 형국이다. 불법을 응징하겠다고 불법으로 맞선다면 민주주의가 설 자리는 없다.

<1> 계엄을 내란죄로 다루는 게 맞나

‘계엄 선포가 내란죄가 될 수 있느냐’는 건 전문가들 특히 헌법학자들 사이에서 논란이 큰 사안이다. 계엄 선포는 대통령의 비상대권 행사이자 고도의 통치행위로, 헌법과 계엄법에 근거를 둔다. 이를 내란죄로 규정하려면 ‘국토 참절’ 혹은 ‘국헌 문란’의 명백한 의도가 입증돼야 한다. 이와 관련, 수사에 앞서 헌법재판소의 선행 판단이 필요한 이유는, 계엄 선포 행위가 내란죄 구성요건을 충족하는지 여부에 대한 헌법적 판단이 요구되기 때문이다.

하지만 공수처는 문명국에서는 유례를 찾기 힘든, 최고 권력자가 수갑을 찬 모습을 보다 선명하게 내보이기 위해, 기관의 명운을 건 듯한 속도전만을 벌이는 중이다. 수사기관이 헌재의 판단을 기다리지 않고 속도전을 벌이는 것은 권력분립 원칙을 훼손할 우려가 있고, 이는 법적 정당성을 약화할 수 있다. 그 누구도, 어떤 기관도 헌재의 판단과 결정을 선취(先取)해서는 안 된다.

<2> 탄핵안에서 내란죄 철회, 괜찮나

국회 탄핵소추단이 윤 대통령 탄핵소추 사유에서 내란죄를 철회한 것은 탄핵심판 절차를 희화화했다. 내란죄에 관한 부분은 이번 탄핵소추의 본질적 내용을 구성한다. 더불어민주당 등 야권은 ‘내란 수괴’라는 가공할 프레임으로 대중과 의회를 공포 분위기로 몰아넣었고, 끝내 탄핵소추안을 통과시켰다. 국회가 지난해 12월 14일 통과시킨 탄핵소추 의결서에는 ‘대통령이 계엄선포권을 남용해 국헌을 문란할 목적으로 정부·군대와 경찰을 동원, 무장폭동 하는 내란죄를 저질렀다’고 적혀 있다.

민주당은 탄핵소추안 가결을 위해 표결 전날 김어준까지 동원해 “한동훈 사살계획을 제보받았다”는 진술을 받아내기도 했다. 지금 와서 탄핵소추의 핵심 사유를 번복하거나 변경하는 것은 탄핵 절차의 공정성과 목적성을 의심하게 만든다. 결국 탄핵을 주도한 야당이 ‘이재명 재판’을 의식해 탄핵심판의 속도를 앞당기는 전략을 구사했다는 비판으로부터 자유롭지 못하게 됐다.

<3> 공수처가 내란죄 수사할 수 있나

대통령은 내란과 외환의 죄를 제외하고는 형사소추를 받지 않는다(헌법 제84조). 즉 직권남용이나 권리행사방해죄 등으로 현직 대통령을 수사할 수 없다. 내란죄 수사는 현행법상 경찰만 가능하다. 공수처는 대통령의 내란죄 수사 관할이 없고 따라서 수사권도 없다. 공수처의 내란죄 수사는 불법 내지는 탈법이다.

현재 공수처의 내란죄 수사는 권한 없는 수사기관에 의한 위법한 수사행위이다. 적법절차 를 준수하려면 수사기관 간 권한분쟁이나 혼선을 방지하기 위해 명확한 법적 기준을 따라야 한다.

<4> 공수처의 윤 체포영장 적법한가

공수처는 내란죄 수사를 할 수 없으므로 내란죄 체포영장 청구는 원천무효다. 직권남용 등의 혐의를 덧붙여 내란죄를 우회적으로 다루는 건 권한남용 논란을 부를 수밖에 없다. 오동운 공수처장이 “체포영장 집행을 방해하면 공무집행방해로 처벌될 것”이라 협박하는데, 공무집행방해는 적법한 공무집행을 전제로 하는 것이다(김종민 변호사).

대통령 체포에 실패한 공수처가 체포영장의 집행만 경찰에 일임하기로 했다가 철회한 건 수사력도 없고 법에도 무지한 한심한 실태를 적나라하게 보여준다. 수사권은 그대로 갖고 집행만 맡기겠다는 것인데, 이는 공수처가 경찰에 대한 수사지휘권을 가질 때 가능하다. 현행법은 그렇지 않다.

<5> 공수처의 재판 관할은 지켜졌나

공수처 검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄 등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다(공수처법 제31조). 그럼에도 공수처가 서울서부지방법원에 체포영장을 청구한 건 적법절차를 무시한 것이다.

체포영장을 발부한 서울서부지법의 이순형 영장전담 부장판사는 진보 판사 모임 ‘우리법연구회’ 출신이다. 공수처가 적법성 논란을 무릅쓰고 영장을 발부해줄 판사를 골라 ‘판사 쇼핑’한 것 아니냐는 의혹이 제기되는 이유다.

<6> 법관의 ‘법적 질서 형성’ 가능한가

이순형 부장판사는 지난달 31일 공수처가 청구한 대통령 관저 수색영장을 발부하며 형사소송법 110조(군사상 비밀장소의 수색 제한)와 111조(외교상 비밀문서의 압수 제한) 적용을 배제했다. 두 조항은 법률로 규정된 예외사항이다. 이를 배제하려면 입법 과정이 필요하나, 현행법 체계에서는 그러한 배제 근거가 없다.

법관은 법의 집행자이지 법의 창조자가 아니다. 법관이 사회질서를 바로 세우겠다는 생각에 법률을 자의적으로 해석하거나 ‘사회적 축조’(social engineering)를 자임한다면 사법체계는 훼손되고, 법적 정당성과 안정성은 약화하며, 사법부에 대한 대중의 신뢰는 떨어질 것이다.

<7> 속전속결 탄핵안 처리 적절한가

탄핵이란 국민이 표를 행사해 뽑은 국가원수를 대통령직에서 쫓아내는 행위이다. 국회를 통과한 탄핵소추안에 대한 심판 절차는 헌법재판소에서 단심제 한 번으로 결정된다. 그만큼 신중함과 공정함이 요구된다. 그런데 윤 대통령 탄핵소추는 계엄 해제일인 지난해 12월 4일 당일 국회에 접수됐다. 어떠한 조사나 공청회, 심도 있는 논의나 검토 없이 언론 보도 몇 건을 증거로 탄핵소추를 밀어붙였다.

미국 리처드 닉슨에 대한 탄핵은 1972년 6월 워터게이트 사건 발생 후 1974년 8월 닉슨 사임 때까지 꼬박 2년이 걸렸다. 빌 클린턴의 경우 1998년 1월 르윈스키 스캔들 폭로 이후 1999년 2월 상원에서의 탄핵안 기각까지 1년이 걸렸다. 민주당은 “2∼3개월이면 족하다”면서 광장세력을 총동원해 헌재에 탄핵심판 속전속결을 압박 중이다.

목적이 수단을 정당화하지 못한다(The end does not justify the means). 국회를 장악한 거대 야당의 대선 시간표 앞당기기라는 ‘사적 욕심’이 현직 대통령 탄핵이라는 ‘공적 과정’에 밀도 높게 작용하는 현실에서 이 경구는 적법절차의 소중함을 새삼 떠올리게 한다.

전임기자, 행정학 박사 허민의 정치 카페

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